18 mar. Escrito por Catherine Muñoz

Tal como el modelo de la Unión Europea, la Ley de Protección de Datos Personales próxima a promulgarse en Chile (LPD) establece derechos para que las personas tengan, por regla general, el control de sus datos. Por tanto, los datos personales deben recogerse de forma leal, lícita y con fines legítimos, específicos. Para ello, la recogida de datos debe basarse en un consentimiento libre, específico, informado e inequívoco o en otra base legal como determinados tipos de datos y excepciones.

La nueva ley de protección de datos próxima a promulgarse define el consentimiento en los términos del GDPR de la siguiente forma:

Consentimiento: toda manifestación de voluntad libre, específica, inequívoca e informada, otorgada a través de una declaración o una clara acción afirmativa, mediante la cual el titular de datos, su representante legal o mandatario, según corresponda, autoriza el tratamiento de los datos personales que le conciernen.

La regla general aplicable a los datos personales contenida en el artículo 12 señala que es lícito el tratamiento de los datos personales que le conciernen al titular, cuando otorgue su consentimiento para ello.

• El consentimiento del titular debe ser libre, informado y específico en cuanto a su finalidad o finalidades. El consentimiento debe manifestarse, además, en forma previa y de manera inequívoca, mediante una declaración verbal, escrita o expresada a través de un medio electrónico equivalente, o mediante un acto afirmativo que dé cuenta con claridad de la voluntad del titular.

• Cuando el consentimiento lo otorgue un mandatario, este deberá encontrarse expresamente premunido de esta facultad.

• El titular puede revocar el consentimiento otorgado en cualquier momento y sin expresión de causa, utilizando medios similares o equivalentes a los empleados para su otorgamiento. La revocación del consentimiento no tendrá́ efectos retroactivos.

• Los medios utilizados para el otorgamiento o la revocación del consentimiento deben ser expeditos, fidedignos, gratuitos y estar permanentemente disponibles para el titular.

• Se presume que el consentimiento para tratar datos no ha sido libremente otorgado cuando el responsable lo recaba en el marco de la ejecución de un contrato o la prestación de un servicio en que no es necesario efectuar esa recolección.

• Con todo, lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará en los casos cuando quien ofrezca bienes, servicios o beneficios, requiera como única contraprestación el consentimiento para tratar datos.

  El artículo 16, indica que el tratamiento de los datos personales sensibles solo puede realizarse cuando el titular a quien conciernen estos datos manifiesta su consentimiento en forma expresa, otorgado a través de una declaración escrita, verbal o por un medio tecnológico equivalente.

  Por su parte, el tratamiento de los datos personales que conciernen a los niños, niñas y adolescentes, sólo puede realizarse atendiendo al interés superior de éstos y al respeto de su autonomía progresiva. Cumpliéndose la exigencia establecida en el inciso anterior, para tratar los datos personales de los niños y niñas se requiere el consentimiento otorgado por sus padres o representantes legales o por quien tiene a su cargo el Cumpliéndose la exigencia establecida en el inciso anterior, para tratar los datos personales de los niños y niñas se requiere el consentimiento otorgado por sus padres o representantes legales o por quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o niña, salvo que expresamente lo autorice o mandate la ley.

  Los datos personales de los adolescentes se podrán tratar de acuerdo a las normas de autorización previstas en esta ley para los adultos, salvo lo dispuesto en el inciso siguiente. Los datos personales sensibles de los adolescentes menores de 16 años sólo se podrán tratar con el consentimiento otorgado por sus padres o representantes legales o quien tiene a su cargo el cuidado personal del menor, salvo que expresamente lo autorice o mandate la ley.

  La ley permite que los datos personales se recopilen y utilicen sobre la base de un consentimiento que puede manifestarse de forma amplia, derivado de la expresión “una clara acción afirmativa” la cual puede ser interpretable de muchas maneras. Por su parte para los datos sensible, se requiere un consentimiento «expreso».

  No obstante, en Europa se ha discutido que la expresión “inequívoca” para definir el consentimiento de los datos personales no sensibles, es equivalente o quiere decir lo mismo que consentimiento expreso. En definitiva, el debate planteado da cuenta que todos consentimientos finalmente deben ser expresos, lo que puede generar problemas de ambigüedades e interpretaciones.

  Por ejemplo, un problema interpretativo podría ser si una persona verbalmente confirma «Sí, estoy de acuerdo» o selecciona una opción o casilla que indica su aprobación, ha dado su consentimiento a través de una acción afirmativa, más bien una acción afirmativa explícita , pero si una persona nunca dice «Estoy de acuerdo», y nunca marca una casilla evidentemente no está dando un consentimiento expreso, pero ¿podríamos inferir implícitamente su consentimiento a través de una acción afirmativa diferente si estamos hablando de datos personales no sensibles?

  En principio, si pudiese ser posible deducirlo, por ejemplo, si un usuario en internet entra en un concurso en línea, para entrar, tiene que completar un formulario de acceso proporcionando su nombre y dirección. Además, introduce su dirección de correo electrónico en un campo de correo electrónico marcado como «opcional», con un breve descargo de responsabilidad debajo que dice «Introduzca su dirección de correo electrónico para recibir información sobre productos y servicios que creemos que le interesarán». Este es un consentimiento con una acción afirmativa, no hay duda, pero no queda claro si es inequívoco o no.

  Los dos modelos diferentes de consentimiento se traducen en soluciones muy diferentes dentro de los productos y servicios. En uno, el modelo de consentimiento «expreso», nada menos que una casilla de selección de suscripción o una declaración de consentimiento, funcionará. En el otro, el modelo de consentimiento «inequívoco», puede cumplirse con un aviso prominente, junto con una «acción afirmativa», obteniendo el consentimiento implícito sin la necesidad de una casilla de suscripción.

Tratamiento licito de datos sensibles sin el consentimiento de sus titulares.

Es lícito el tratamiento de datos personales sensibles, sin el consentimiento del titular, en los siguientes casos:

• Cuando el tratamiento se refiere a datos personales sensibles que el titular ha hecho manifiestamente públicos y su tratamiento esté relacionado con los fines para los cuales fueron publicados.

• Cuando el tratamiento se basa en un interés legítimo realizado por una persona jurídica de derecho público o de derecho privado que no persiga fines de lucro y se cumplan ciertas condiciones.

• Cuando el tratamiento de los datos personales del titular resulte indispensable para salvaguardar la vida, salud o integridad física o psíquica del titular o de otra persona o, cuando el titular se encuentre física o jurídicamente impedido de otorgar su consentimiento.

• Cuando el tratamiento de los datos sea necesario para la formulación, ejercicio o defensa de un derecho ante los tribunales de justicia o un órgano administrativo.

• Cuando el tratamiento de datos sea necesario para el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones del responsable o del titular de datos, en el ámbito laboral o de seguridad social, y se realice en el marco de la ley.

• Cuando el tratamiento de datos personales sensibles lo autorice o mandate expresamente la ley.

Reglas sobre datos sensibles relativos a salud

Sólo se podrá tratar los datos personales sensibles relativos a la salud del titular y a su perfil biológico, sin contar con su consentimiento:

• Cuando éste resulte indispensable para salvaguardar la vida o integridad física o psíquica del titular o de otra persona o, cuando el titular se encuentre física o jurídicamente impedido de otorgar su consentimiento.

• En casos de alerta sanitaria legalmente decretada.

• Cuando sean utilizados con fines históricos, estadísticos o científicos, para estudios o investigaciones que atiendan fines de interés público o vayan en beneficio de la salud humana, o para el desarrollo de productos o insumos médicos que no podrían desarrollarse de otra manera.

• Cuando el tratamiento de los datos sea necesario para la formulación, ejercicio o defensa de un derecho ante los tribunales de justicia o un órgano administrativo.

• Cuando el tratamiento sea necesario para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social.

• Cuando la ley así lo permita e indique expresamente la finalidad que deberá tener dicho tratamiento.

Tratamiento licito de datos personales sin el consentimiento de sus titulares.

Al respecto, la nueva normativa local establece las siguientes fuentes de licitud que reemplazan el requisito de consentimiento en el caso de datos personales no sensibles:

• Cuando el tratamiento esté referido a datos relativos a obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial y se realice de conformidad con las normas del Título III de esta ley.

• Cuando el tratamiento sea necesario para la ejecución o el cumplimiento de una obligación legal o lo disponga la ley.

• Cuando el tratamiento de datos sea necesario para la celebración o ejecución de un contrato entre el titular y el responsable, o para la ejecución de medidas precontractuales adoptadas a solicitud del titular.

• Cuando el tratamiento sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos del responsable o de un tercero, siempre que con ello no se afecten los derechos y libertades del titular.

• Cuando el tratamiento de datos sea necesario para la formulación, ejercicio o defensa de un derecho ante los tribunales de justicia u órganos públicos.

Ninguna base legal es ‘mejor’ o más importante que las demás ni que el consentimiento; todo dependerá de su propósito y relación con el usuario o cliente.

Recomendaciones:

1. Se debe determinar si es necesario el consentimiento o se puede aplica una base legal descritas en los párrafos anteriores y documentarlo siempre. Por ejemplo, una base legal para tratar datos personales sin el consentimiento puede ser la existencia de un contrato previo. En otras palabras, tiene un contrato con la persona y es necesario procesar sus datos personales para cumplir con sus obligaciones en virtud del contrato. ‘Necesario’ no significa que el procesamiento de datos deba ser absolutamente esencial o ‘la única forma’ de ejecutar el contrato. Sin embargo, debe ser un paso específico y proporcionado que sea parte integral de la prestación del servicio contractual o la realización una acción sujeta a obligación contractual.

2. Los formularios de consentimiento deben ser fáciles de entender y fáciles de usar.

3. Mantenga registros para evidenciar el consentimiento: quién dio su consentimiento, cuándo, cómo.

4. La ley expresamente señala que las personas que han otorgado este tipo de consentimientos pueden retirarlo sin expresión de causa en cualquier momento, por lo que se debe contar con un proceso de facilitación para el retiro del mismo.

5. Mantenga los consentimientos bajo revisión y actualícelos si algo cambia. Incorpore revisiones periódicas de consentimiento en sus procesos de compliance.